Auteur: mr. drs. Harry Groenenboom
Een werkgever doet er verstandig aan om een helder beleid te voeren over de coronamaatregelen die voor werknemers gelden. Deze les valt te trekken uit de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 14 december 2021.
Relevante feiten en omstandigheden
Werknemer is bij een dansgezelschap in dienst als danser en als artistiek assistent.
Op 22 oktober 2021 wordt in een groepsgesprek gemeld dat dansers een QR-code moeten hebben om het theater in te mogen.
Op 26 oktober 2021 vindt een gesprek plaats van de werknemer met twee bestuursleden en een commissaris van de stichting waarvoor de danser werkt. De danser is het niet eens met de weergave van zijn standpunt in het gespreksverslag dat men maakt.
Vanaf 28 oktober 2021 verzoekt werkgever aan de werknemer om niet meer op het werk te verschijnen.
Per e-mail van 16 november 2021 meldt werkgever aan de werknemer het volgende. Je wilt je niet laten testen op corona. Dat betekent dat wij je niet meer kunnen inzetten. We zien nu geen andere mogelijkheid meer dan de betaling van jouw salaris te staken zolang je niet werkt. Uit coulance doen we dat niet direct, maar per 1 december 2021. Kortom, de werknemer is geschorst zonder doorbetaling van loon.
Per 1 november 2021 vraagt werkgever van alle medewerkers om een zelftest te doen. Iedereen krijgt daarvoor zelftests. Bij een positief resultaat moet de werkgever worden geïnformeerd.
De werknemer richt zich daarna tot de kantonrechter. Hij verzoekt de kantonrechter om weer aan het werk te mogen. En uiteraard ook om zijn loon doorbetaald te krijgen. Reden daarvoor is volgens de werknemer dat de schorsing niet goed gemotiveerd is en te ver gaat. De verplichting om zichzelf te testen is verder volgens de werknemer een schending van de grondrechten van privacy en lichamelijke integriteit.
Oordeel kantonrechter
Onderbouwing schorsing
De kantonrechter is het met de werknemer eens dat zijn schorsing in elk geval tot 16 november 2021 niet goed was gemotiveerd. Sinds 28 oktober mocht de werknemer niet meer werken, zonder dat werkgever daar een goede onderbouwing van gaf. Verder overweegt de kantonrechter dat de werkgever pas vanaf 29 november 2021 een beleid had dat de schorsingsbeslissing kon dragen. De danser is echter tot 1 december 2021 betaald. Dat maakt dat het ontbreken van ondeugdelijk beleid in de periode voor 29 november geen invloed heeft op de uitspraak van de kantonrechter.
Schending privacy en lichamelijke integriteit
Verder overweegt de kantonrechter dat het verplicht testen en het moeten meedelen van de uitslag aan de werkgever een schending van de privacy en van de lichamelijke integriteit oplevert. Daarbij overweegt de kantonrechter dat het niet nieuw is dat er spanning bestaat tussen de verantwoordelijkheid van de werkgever om een veilige werkomgeving te bieden enerzijds en de lichamelijke/persoonlijke integriteit anderzijds. Die spanning is bijvoorbeeld ook aan de orde bij de verwerking van persoonsgegevens bij het testen op alcohol en drugs tijdens het werk. De kantonrechter merkt op dat de Autoriteit Persoonsgegevens er in 2019 op wees dat daarvoor wetgeving moet komen. Volgens de kantonrechter geldt dat evenzeer voor het testen op corona.
De wetgeving waar de Autoriteit Persoonsgegevens om vroeg, is er nog steeds niet. Maar dat wil naar het oordeel van de kantonrechter niet zeggen dat het vragen van een zelftest aan werknemers zonder meer verboden is.
Belangenafweging
De kantonrechter onderzoekt vervolgens of het recht op lichamelijke integriteit van de danser (artikel 3 handvest grondrechten EU en artikel 11 Grondwet) en op privacy (artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet) geschonden zijn.
De danser komt door zijn werk bij repetities en uitvoeringen in nauw contact met mededansers. Gelet op de besmettelijkheid van corona concludeert de kantonrechter dat de maatregel om wekelijks een zelftest te vragen en de uitslag daarvan mee te delen redelijk is. Daardoor wordt het risico beperkt dat dansers elkaar besmetten. Een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken is er niet. De maatregel is daarom ook proportioneel. Het doel van werkgever om de werkomgeving veiliger te maken weegt dus zwaarder dan het bezwaar van de werknemer tegen de zelftest en het delen van de uitslag daarvan.
Geen verwerking van persoonsgegevens
Het alleen maar melden van een testuitslag aan de werkgever is volgens de kantonrechter geen verwerking van persoonsgegevens. Het valt daarom niet onder artikel 2 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De AVG is dus niet van toepassing.
De kantonrechter overweegt verder dat de werkgever de inbreuk op de integriteit van de werknemers minimaliseert. Door te vragen om zelftesten doet de werkgever een groot beroep op de verantwoordelijkheid van de werknemers.
Oordeel kantonrechter
De loonvordering van de danser wijst de kantonrechter af. Omdat deze danser zich niet wil testen moet het dansgezelschap voor hem een vervanger zoeken. Dit terwijl het voor het dansgezelschap toch al een financieel lastige tijd is. Het belang van het dansgezelschap weegt zwaarder dan dat van de werknemer. Die moet daarom zelf het financiële risico dragen.
Daarnaast wordt de werknemer ook in de kosten veroordeeld.
De les
De les is dat een werkgever er verstandig aan doet een helder beleid te voeren over wat het van werknemers verwacht in verband met corona. Zo voorkomt men dat een genomen maatregel bij de kantonrechter onderuit gaat.
Slot
Wilt u meer weten over wat een werkgever wel of niet van werknemers mag vragen in verband met corona? Neem dan contact met ons op door te bellen naar 0180 – 47 26 75. Of stuur een e-mail aan info@groenenboomadvocaat.nl. Wij helpen u graag!
De uitspraak vindt u hier